CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO - VERBAS RESCISÓRIAS DEVIDAS

CAUSA DE PEDIR:

O Reclamante foi contratado pela Reclamada em [indicar a data], para exercer a função de [indicar a função], sendo dispensado imotivadamente em [indicar a data].

A Reclamada não pagou as verbas rescisórias, eis que considerou nula a contratação do Reclamante, ante a não realização de concurso público.

Não se olvida que a contratação de servidor pela Administração Pública deve observar o disposto no art. 37, II, CF, que exige prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, sob pena de nulidade (art. 37, § 2º).

Resta analisar se a Reclamada, como entidade de fiscalização do exercício profissional, pertence à Administração Pública.

Dispõe o art. 58 da Lei 9.649/98:

“Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa. (...)

§ 2º Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados de personalidade jurídica de direito privado, não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico. (...)

§ 4º Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizados a fixar, cobrar e executar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas ou jurídicas, bem como preços de serviços e multas, que constituirão receitas próprias, considerando-se título executivo extrajudicial a certidão relativa aos créditos decorrentes”.

A respeito do art. 58 da Lei 9.649/98, José dos Santos Carvalho Filho aponta:

“A Lei 9.649, de 27-5-98, que teve o escopo de reorganizar a administração federal, passou a estabelecer que os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas seriam exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público, mediante autorização legislativa (art. 58). Consignava, ainda, que os conselhos de fiscalização teriam personalidade jurídica de direito privado, sem vínculo funcional ou hierárquico com os órgãos da Administração Pública (art. 58, § 2º). Sua organização e estrutura seriam fixadas por decisão interna do plenário (art. 58, § 1º) e os litígios de que fizessem parte seriam deduzidos perante a Justiça Federal (art. 58, § 8º). Todos esses dispositivos foram declarados inconstitucionais – decisão evidentemente acertada – já que inviável é a delegação, a entidade privada, de atividade típica do Estado, ainda mais quando se sabe que nela está incluído o exercício do poder de polícia, de tributação e de punição, no que tange a atividades profissionais regulamentadas. Assim, ofendidos foram os arts. 5º, XIII; 22, XXVI; 21, XXIX; 70, parágrafo único; 149 e 175 da CF)” (Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 426/427).

A inconstitucionalidade de tais dispositivos foi declarada na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.717-DF (STF – TP – ADI 1.717/DF – Rel. Min. Sydney Sanches – DJ 28-3-2003).

Embora intitulados impropriamente como entidades autárquicas, os Conselhos Regionais, destinados à fiscalização das atividades dos profissionais a eles vinculados, não estão inseridas no âmbito da Administração Pública direta ou indireta, assim como não são reais autarquias em sentido estrito.

São entes paraestatais, com economia, estrutura e gestão próprias, inclusive excluídos do controle do Estado.

Na ADI 3.026-4/DF, o STF decidiu que as autarquias corporativas não se submetem às regras do concurso público, salvo se assim se obrigarem por norma regulamentar:

“Ação direta de inconstitucionalidade. § 1º do art. 79 da Lei 8.906, 2ª parte. ‘Servidores’ da Ordem dos Advogados do Brasil. Preceito que possibilita a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha do regime jurídico no momento da aposentadoria. Indenização. Imposição dos ditames inerentes à administração pública direta e indireta. Concurso público (art. 37, II, da Constituição do Brasil). Inexigência de concurso público para a admissão dos contratados pela OAB. Autarquias especiais e agências. Caráter jurídico da OAB. Entidade prestadora de serviço público independente. Categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. Autonomia e independência da entidade. Princípio da moralidade. Violação do art. 37, caput, da Constituição do Brasil. Não ocorrência. 1. A Lei 8.906, art. 79, § 1º, possibilitou aos ‘servidores’ da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como ‘autarquias especiais’ para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas ‘agências’. 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido” (STF – Pleno – ADI 3.026 – Rel. Min. Eros Grau – DJU 29-9-2006).

Pelo que se observa, o STF decidiu que os Conselhos de Fiscalização das Profissões Regulamentadas são autarquias sui generis, não vinculadas à Administração.

A jurisprudência do TST, no final de 2011, firmou entendimento no sentido da não necessidade de aprovação prévia em concurso público para o acesso ao emprego, de modo que não se há falar em nulidade do contrato de trabalho firmado com tais entes paraestatais, possuindo os empregados direito ao pagamento de todas as parcelas resultantes do contrato de trabalho, inclusive as verbas rescisórias.

Nesse sentido:

“Agravo de instrumento em recurso de revista. Conselho de fiscalização profissional. Vínculo de emprego. Ausência de concurso público. Prestação de serviços iniciada em 1995. Nulidade contratual. Inexistência. Hipótese na qual a contratação da reclamante deu-se em 1995, quando ainda havia dúvida razoável sobre a necessidade de admissão da trabalhadora mediante prévia aprovação em certame, para se tornar válida a relação contratual estabelecida com o Conselho de Fiscalização ora reclamado. Modulação dos efeitos da Decisão proferida em sede da ADI 1717, pelo STF, aplicável à hipótese em julgamento. Negativa de seguimento ao Recurso de Revista que se mantém. Agravo de instrumento conhecido e desprovido” (TST – 4ª T. – AIRR 735-34.2010.5.15.0133 – Rel. Des. Conv. José Ribamar Oliveira Lima Júnior – DEJT 19-6-2015).

Portanto, deve ser afastado o entendimento de que o contrato de trabalho no caso concreto é nulo e, por isso, geraria somente os efeitos previstos na Súmula 363 do TST.

Diante do acima exposto, deverá a Reclamada ser compelida ao pagamento das verbas rescisórias, tais como aviso prévio, férias + 1/3 integrais e proporcionais (em dobro), 13º salário integral e proporcional, FGTS + 40% [adequar as verbas devidas].

PEDIDO:

Condenação da Reclamada ao pagamento das verbas rescisórias, tais como aviso prévio, férias + 1/3 integrais e proporcionais (em dobro), 13º salário integral e proporcional, FGTS + 40% [adequar as verbas devidas].