PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

CAUSA DE PEDIR:

1. DO CABIMENTO DA PRESENTE AÇÃO:

Nos termos do art. 381, III, do CPC, é cabível a produção antecipada da prova quando o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.

O Requerente, em decorrência das fortes dores em seu joelho esquerdo, passou por exame médico no dia [*], sendo afastado mediante auxílio doença em decorrência da lesão, a qual compromete seu estado de saúde, não podendo precisar a reversibilidade da lesão, tampouco sua extensão, vez que foi recomendado procedimento cirúrgico, o qual não foi realizado até a presente data.

Mencione-se que há justo receio de que a lesão tenha se agravado, sendo necessária a determinação de produção de prova prévia por meio de perícia médica para se apurar a extensão da lesão, o nexo causal com as atividades exercidas na Requerida, bem como o percentual de redução da capacidade laboral, nos moldes dos arts. 381 e 382 do CPC, que viabilizam a produção antecipada de prova.

Por seu turno, na função de operador de empilhadeira, o Requerente manuseava empilhadeiras e efetuava troca de cilindro de gás, contudo, nunca percebeu o adicional de periculosidade.

O CPC/73 e o CPC/2015 conferiram à produção antecipada da prova tratamento bem distinto.

O CPC de 1973 somente autorizava a antecipação da produção da prova que consistisse em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial (art. 846).

Já o CPC/2015 não define expressamente quais provas poderão ter a sua produção antecipada, mas, ao tratar da participação dos interessados na prova no procedimento, dispõe que eles poderão requerer a produção de qualquer prova, desde que relacionada ao mesmo fato, salvo se a produção conjunta acarretar excessiva demora (art. 382, § 3º), o que significa que qualquer prova pode ter a sua produção antecipada.

No CPC/73, a antecipação da prova tinha por objetivo assegurar a possibilidade de demonstrar determinado fato, dispondo o seu art. 847, neste sentido, que seria realizado o interrogatório da parte ou a inquirição da testemunha de forma antecipada se ela tivesse de ausentar-se ou se, por motivo de idade ou moléstia grave houvesse justo receio de que ao tempo da instrução do processo já não existia, ou estivesse impossibilitada de depor (trata-se, portanto, de receio de morte ou da perda de capacidade para prestar depoimento), enquanto consoante o seu art. 849, havendo fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação, era admissível a antecipação do exame pericial.

A produção antecipada da prova possuía, portanto, natureza cautelar, na medida em que visava assegurar a possibilidade da demonstração da veracidade de determinado fato nas situações de risco definidas pelo legislador. Tanto isso é verdade que a antecipação da prova era tratada no Livro no qual o CPC disciplinava as medidas cautelares.

Na sistemática adotada pelo CPC/73, a produção antecipada da prova dependia da demonstração de que a possibilidade da produção da prova estava em risco, ou seja, o Requerente deveria demonstrar o periculum in mora. No entanto, o CPC/2015 criou um verdadeiro procedimento probatório autônomo ou independente, o que tem como corolário o reconhecimento do direito autônomo à prova, no sentido de direito cujo exercício não se vincula necessariamente a um processo judicial instaurado ou a ser instaurado ou a uma situação de perigo em relação à produção de determinada prova.

Nesse sentido:

“O artigo 381 do novo Código de Processo Civil prevê as hipóteses de cabimento da produção antecipada de prova, agrupando-as em três grupos de casos: (a) perigo de perecimento da prova (inciso I); (b) produção da prova que possa viabilizar autocomposição (inciso II) e (c) possibilidade de que a produção da prova justifique ou evite o ajuizamento da ação. Em verdade, o rol de hipóteses previstas, em razão da vagueza dos termos utilizados, permite que compreenda como viável a produção antecipada de prova em todas as hipóteses (independentemente, ao contrário do que previa o Código Buzaid, da comprovação da urgência na asseguração da prova). A alteração do instituto, para além de modificar a sua natureza (não mais compreendida como medida cautelar), encampa tese defendida há algum tempo em doutrina, no sentido de existência de um direito autônomo à prova (nesse sentido, por todos, YARSHELL, Flavio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova. São Paulo: Malheiros, 2009). Basta, para que seja viabilizada a produção antecipada, a demonstração de que a prova, uma vez produzida, poderá ter alguma utilidade no sentido de viabilizar ou evitar o ajuizamento de uma demanda ou incentivar que se encontre uma solução consensual para o conflito. Não há mais a necessidade de demonstração de perigo de perecimento da prova. Essa tomada de posição tem por consequência tendencial a utilização do instituto de forma muito mais ampliada, aproximando o sistema brasileiro de um modelo ligado ao prévio conhecimento do acervo probatório disponível, por ambas as partes, antes da propositura da ação. Em última análise, serve para que as partes possam tomar conhecimento ex ante dos riscos inerentes a determinado litígio, diminuindo, assim, assimetria informacional. Nessa medida, permite aos cidadãos que façam escolhas racionais e informadas a respeito do ajuizamento ou não da ação (e da conveniência de eventual autocomposição prévia à discussão judicial). Além disso, o artigo 381 assistematicamente permite a utilização do procedimento autônomo de produção de prova para o arrolamento de bens e para a justificação, quando estes tiverem por finalidade tão somente documentar certos fatos. Para além das hipóteses de cabimento previstas no artigo 381, pode-se cogitar de produção antecipada de prova também quando necessário o incremento da prova com vistas ao alcance de certo standard probatório necessário para a concessão de uma determinada medida ou para viabilizar a quantificação necessária à dedução de pedido líquido.” (ABREU, Rafael Sirangelo de. Novo Código de Processo Civil Anotado. OAB – Porto Alegre: OAB/RS, 2015, p. 314-315)

Desse modo, consoante o art. 381, I, II e III, do CPC/2015, a prova poderá ser produzida de forma antecipada quando:

a)     haja fundado receio de que venha tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência do processo;

b)    a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito;

c)     o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.

Observa-se que o CPC de 2015 não tratou do tema ao disciplinar a tutela de urgência, o que significa dizer que a antecipação da prova não depende, necessariamente, da presença do denominado periculum in mora. Essa demonstração somente será exigida quando a pretensão tiver como fundamento o art. 381 do CPC, ou seja, o fundado receio de que venha tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência do processo.

Assim, nas hipóteses mencionadas nos incisos II e III do art. 381 do CPC, a prova pode ser produzida com o objetivo de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito ou verificar a existência de fatos que justificam o ajuizamento de demanda, mesmo que não haja fundado receio de que venha tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência do processo.

Em suma, resta presente o interesse do Autor na produção da prova visando a verificação de fatos que possam justificar o ajuizamento de demanda contra seu empregador.

2. DA APURAÇÃO DA ATIVIDADE PERICULOSA

O Requerente, na função de operador de empilhadeira, manuseava empilhadeiras e efetuava troca de cilindro de gás, fazendo jus ao adicional de periculosidade.

O que justifica a periculosidade é a presença do fator risco. De forma permanente, todos os dias, o Requerente tinha contato com as áreas de risco derivada de líquidos inflamáveis, em função de realizar o abastecimento das empilhadeiras. O Requerente estava em área de risco, a qual é patente ante o teor do item 1º, alínea “d”, como também em face do item 2, alínea “s”, do Anexo nº 2, NR 16, Portaria 3.214/78.

Esse enquadramento se destina a toda e qualquer atividade em que se tenha o abastecimento de combustíveis, sendo que a permanência do Requerente na área de risco era habitual, rotineira.

Aliás, o conceito jurídico de permanência, contido no art. 193 da CLT não implica a prestação de serviços durante toda a jornada em área de risco, mas o trabalho ou ingresso em local perigoso em virtude do exercício da própria função desempenhada na empresa.

Oportuno destacar que a jurisprudência atual do TST é no sentido de que a exposição ao agente periculoso gás GLP pelo tempo aproximado de 5 minutos não configura exposição eventual ou por tempo extremamente reduzido, em razão da possibilidade de explosões a qualquer instante, mostrando-se devido o adicional de periculosidade:

“I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TROCA DE CILINDROS DE GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO – GLP. EXPOSIÇÃO PELO TEMPO APROXIMADO DE 5 MINUTOS POR DIA. HABITUALIDADE. Demonstrada possível contrariedade à Súmula 364 do TST, impõe-se o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II. RECURSO DE REVISTA NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TROCA DE CILINDROS DE GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO – GLP. EXPOSIÇÃO PELO TEMPO APROXIMADO DE 5 MINUTOS POR DIA. HABITUALIDADE. Incontroverso nos autos que o Reclamante promovia a troca de cilindros de gás liquefeito de petróleo – GLP, uma vez por dia, tarefa que durava cerca de 5 minutos. Dispõe a Súmula 364 do TST que ‘Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que a expressão ‘tempo extremamente reduzido’ refere-se não só ao tempo de exposição do trabalhador ao agente periculoso, mas também ao tipo de agente. Pacificou, ainda, que a exposição ao gás GLP pelo período aproximado de 5 minutos não configura contato eventual ou por tempo extremamente reduzido, em razão da possibilidade de explosões a qualquer instante, mostrando-se devido o adicional de periculosidade. Logo, a exposição por curtos períodos descontínuos, porém habituais, periódicos e inerentes à atividade laboral, configura o contato intermitente com o agente periculoso, ensejando o direito do empregado ao adicional respectivo, nos termos da Súmula 364 do TST. Precedentes desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido” (TST – 7ª T. – RR 2220-32.2012.5.02.0466 – Rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues – DEJT 22-3-2016).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ABASTECIMENTO DE EMPILHADEIRA. EXPOSIÇÃO A GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO (GLP). Dispõe a Súmula nº 364 desta Corte que ‘faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. Esta Corte tem considerado que a concessão do adicional independe de gradação temporal, e nem mesmo o lapso inferior a cinco minutos seria suficiente para descaracterizar o risco potencial de dano efetivo ao trabalhador, porquanto a possibilidade de explosão, decorrente do agente de risco ao qual o empregado está exposto – GLP, pode ocorrer a qualquer momento, configurando o contato intermitente de que trata a parte inicial do verbete mencionado. Dessa forma, o Recurso de Revista encontra óbice no artigo 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333 desta Corte, descabendo cogitar de violação de lei e/ou da Constituição Federal, bem como de divergência jurisprudencial. Agravo de Instrumento não provido” (TST – 4ª T. – AIRR 98900-73.2005.5.15.0010 – Relª Minª Maria de Assis Calsing – DEJT 31-3-2015).

Após a constatação de prova pericial in loco, portanto, o Reclamante fará jus ao recebimento do adicional de periculosidade no percentual de 30% sobre os salários percebidos durante toda a vigência do contrato de trabalho.

Sendo assim, requer a produção prévia de perícia técnica para auferir as condições do ambiente de trabalho e averiguação se a atividade era periculosa, uma vez que a perícia é essencial para poder fazer a liquidação de ação futura se restar comprovada a atividade periculosa.

3. DA DOENÇA OCUPACIONAL

O Reclamante, ao operar a empilhadeira, realizava movimentos bruscos e repetitivos, ao acionar o pedal de embreagem, sendo que a mudança de marchas ocorria de 1.000 a 2.000 vezes durante a jornada diária, fator que lhe causou lesão no joelho esquerdo.

Em razão das dores, houve afastamento do labor, com concessão de auxílio doença, contudo, faz-se necessária a produção de prova prévia por meio de perícia médica para se apurar a extensão da lesão, o nexo causal e a redução da capacidade laboral, visando ação futura de indenização por danos materiais e morais fulcrada na responsabilidade civil do empregador.

Desse modo, a perícia é necessária para apurar o nexo e a extensão da lesão, averiguando se esta foi ocasionada pelos movimentos repetitivos e pelas condições de trabalho que o Requerente era submetido diariamente.

4. DA NECESSIDADE E DO OBJETO DA PRODUÇÃO ANTECIPADA DA PROVA PERICIAL

A presente ação se faz necessária para a apuração da real redução da capacidade laboral do Requerente, a qual somente será possível após a realização de perícia médica, bem como a apuração da existência de labor em condições periculosas, que somente será possível com a realização de perícia técnica, de forma a propiciar lastro probatório mínimo para o ajuizamento de futura demanda na qual se pleitearão indenizações por danos morais e materiais, bem como adicional de periculosidade, possibilitando ainda a correta liquidação da inicial, devido às alterações impostas pela Lei 13.467/17.

Portanto, para a propositura da referida ação, é indispensável a realização de provas técnicas, para que seja apurada a lesão, o nexo causal e a redução da capacidade laborativa, bem como se a atividade do Requerente era periculosa.

Desse modo, resta ao Requerente produzir antecipadamente a prova pericial, com fito único de viabilizar a veracidade dos fatos que irá alegar em ação principal.

PEDIDO:

Pelo exposto, requer:

(a)    a designação de perícia médica para apuração da redução da capacidade laborativa, se permanente ou temporária, bem como o nexo causal da doença com as atividades laborais;

(b)   a designação de perícia técnica para apuração da periculosidade, devendo o Requerente ser intimado da vistoria a ser realizada, para acompanhamento;

(c)   a concessão dos benefícios da justiça gratuita nos termos da lei;

(d)   que a Requerida junte aos autos os exames períodos, admissional e os atestados médicos em seu poder, sob pena da aplicação do art. 400 do CPC;

(e)   a notificação da Requerida, para que, em querendo, acompanhe a perícia requerida e apresente quesitos técnicos.