HORAS EXTRAS - MOTORISTA - APÓS A LEI 12.619/12 E LEI 13.103/15

CAUSA DE PEDIR:

O Reclamante, no desempenho de suas funções, laborava na seguinte jornada: [descrever o horário de trabalho]. Contudo, não havia a anotação de jornada nos moldes legais.

O art. 74, § 2º, da CLT, atribui ao empregador que conte com mais de dez empregados a obrigatoriedade de manter controle de horários de seus trabalhadores.

No caso do Reclamante, a situação não é diferente, uma vez que o art. 2º, V, da Lei 12.619/12 e, posteriormente, o art. 2º, V, “b”, da Lei 13.103/15, que revogou o primeiro, preveem o direito de o motorista profissional ter a sua jornada controlada e registrada:

“Art. 2º. São direitos dos motoristas profissionais de que trata esta Lei, sem prejuízo de outros previstos em leis específicas:

(...)

V – se empregados:

(...)

b) ter jornada de trabalho controlada e registrada de maneira fidedigna mediante anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou sistema e meios eletrônicos instalados nos veículos, a critério do empregado”.

O § 14 do art. 235-C da CLT, incluído pela Lei 13.103/15, apenas atribui ao motorista a responsabilidade pela preservação das informações referentes à jornada que ficam sob sua responsabilidade durante as viagens:

“O empregado é responsável pela guarda, preservação e exatidão das informações contidas nas anotações em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou no registrador instantâneo inalterável de velocidade e tempo, ou nos rastreadores ou sistemas e meios eletrônicos, instalados nos veículos, normatizados pelo Contran, até que o veículo seja entregue à empresa”.

Tanto é assim que o § 15 do mesmo dispositivo legal prevê que as informações referidas no § 14 podem ser enviadas até mesmo a distância para o empregador.

Nem se alegue que cabe ao Autor demonstrar a realização de horas extras, nos termos do art. 235-C, pois quem detém a obrigação de trazer aos autos os controles de jornada do Autor no período posterior à Lei 12.619/12 é a Reclamada.

A jurisprudência indica:

“Motorista profissional. Horas extras. Período posterior à Lei 12.619/2012. Ônus da prova. O controle da jornada cumprida pelo empregado constitui uma das feições do poder diretivo do empregador. Em determinadas hipóteses, tais como aquela disposta no § 2º do art. 74 da CLT (empresa com mais de dez funcionários), o registro do dito controle se revela uma obrigação patronal. No caso dos motoristas profissionais, não é diferente, uma vez que o art. 2º, V, da Lei 12.619/2012 e, posteriormente, o art. 2º, V, ‘b’, da Lei 13.103/2015, que revogou o primeiro, preveem o direito do referido empregado a ter a sua jornada controlada e registrada. O § 14 do art. 235-C da CLT, incluído pela Lei 13.103/2015, apenas atribui ao motorista a responsabilidade pela preservação das informações referentes à jornada que ficam sob sua responsabilidade durante as viagens. Desse modo, em vista da aptidão para a produção da prova, cabe ao empregador trazer aos autos os registros da jornada do empregado motorista profissional e, com isso, afastar a alegação de horas extras quanto ao período posterior à Lei 12.619/2012” (TRT – 12ª R. – 3ª T. – RO 0000755-66.2015.5.12.0025 – Rel. Gisele Pereira Alexandrino – DOE 19-4-2016).

“Horas extras. Motorista profissional. A partir da vigência da Lei 12.619/12, o motorista profissional deve cumprir a jornada estabelecida na Constituição, sendo obrigação do empregador fiscalizar a jornada cumprida pelo motorista, ainda que trabalhe exclusivamente em regime externo, a fim de que possa garantir a esse trabalhador o cumprimento da jornada legal e o recebimento de horas extras eventualmente prestadas. Assim, é ônus da reclamada colacionar os documentos que comprovem o controle de jornada do reclamante, sob pena de confissão, a teor do art. 74, § 2º, da CLT e da Súmula 338 do TST” (TRT – 3ª R. – 3ª T. – RO 0001677-62.2013.5.03.0079 – Rel. Cesar Machado – DOE 26-9-2014).

De acordo com a ordem jurídica, a hora extra é deferida a partir da oitava diária e ou da quadragésima quarta semanal (art. 7º, XIII, CF). Portanto, o divisor é de 220 horas. [Pode ocorrer de o Reclamante ter uma outra base horária diária inferior ao limite do art. 7º, XIII, da CF; logo, a hora extra a ser requerida será a partir dessa carga horária diferenciada; também o divisor será diferente. Exemplo: bancário: 6 horas diárias; carga mensal: 180/150 horas].

As horas extras são devidas com o adicional previsto no art. 7º, XVI, da CF (adicional de 50%). [Se houver norma mais benéfica, o adicional mais benéfico há de ser indicado].

As horas extras devem ser calculadas considerando-se todos os aditivos salariais habituais (Súm. 264, TST).

As horas extras integram o salário para todos os fins e devem incidir nos domingos e feriados (Súm. 172, TST; art. 7º, “a”, Lei 605/49).

As horas extras devem incidir em: férias e abono de férias (art. 142, § 5º, CLT), 13º salário (Súm. 45, TST), depósitos fundiários e multa de 40% (Súm. 63) e aviso prévio (art. 487, § 5º, CLT).

As diferenças de 13º salário, de domingos e feriados e aviso prévio (Súm. 305) devem incidir no FGTS + 40%.

PEDIDO:

Horas extras, observando-se os seguintes parâmetros: (a) a hora extra é deferida a partir da oitava diária e ou da quadragésima quarta semanal (art. 7º, XIII, CF); (b) divisor 220 horas. [Pode ocorrer de o Reclamante ter uma outra base horária diária inferior ao limite do art. 7º, XIII, da CF; logo, a hora extra a ser requerida será a partir dessa carga horária diferenciada; também o divisor será diferente. Exemplo: bancário: 6 horas diárias; carga mensal: 180 horas/150]; (c) as horas extras são devidas com o adicional previsto no art. 7º, XVI, CF (adicional de 50%). [Se houver norma mais benéfica, o adicional mais benéfico há de ser indicado]; (d) as horas extras devem ser calculadas considerando-se todos os aditivos salariais habituais; (e) as horas extras integram o salário para todos os fins e devem incidir nos domingos e feriados; (f) as horas extras devem incidir em: férias e abono de férias, 13º salário, depósitos fundiários e multa de 40% e aviso prévio; (g) as diferenças de 13º salário, de domingos e feriados e de aviso prévio devem incidir no FGTS + 40%.