EMBARGOS DE TERCEIRO

INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

CAUSA DE PEDIR:

1. Dos fatos.

As embargantes são nuas-proprietárias das quotas sociais da executada [*].

O genitor das embargantes, Sr. [*], falecido em [data], quando do seu falecimento, era sócio proprietário da executada, com [*] de um total de [*] quotas.

Em decorrência do inventário processado perante [*] nos autos nº [*], em [*] foi homologado o Formal de Partilha no qual as embargantes, únicas herdeiras do falecido, passaram a ter a nua-propriedade das aludidas [*] quotas, restando à genitora das embargantes, Sra. [*] o usufruto vitalício de tais quotas sociais, tudo conforme cópia integral do Formal de Partilha [doc. *].

Ato contínuo, tal estabelecimento de usufruto vitalício foi transcrito no Instrumento Particular de Alteração Contratual da Firma, ratificado pelos sócios remanescentes, bem como pelas embargantes e usufrutuária-genitora, conforme contrato social [doc. *], devidamente depositado como documento digitalizado na Junta Comercial de São Paulo.

Desta forma, desde a homologação do referido Formal de Partilha até os dias atuais, a usufrutuária-genitora, Sra. [*], sempre teve a gerência das quotas sociais de propriedade limitada das embargantes.

Diante deste quadro, as embargantes na data de [*] foram surpreendidas com o recebimento de uma notificação judicial na espécie postal com aviso de recebimento, intimando da realização de penhora on line sobre suas contas bancárias, conforme se verifica pelo bloqueio Bacenjud [doc. *].

Sem saber a origem de tal constrição judicial, as embargantes, imediatamente, procuraram apoio profissional e acabaram tomando ciência da existência de um processo de Execução de Título Extrajudicial baseado em sentença homologatória de Tribunal Arbitral, promovido perante a [*] ª Vara do Trabalho de [*].

Com efeito, descobriram que pelo fato de a executada [*] não ter adimplido o débito exequendo, o juízo decretou a sua desconsideração da personalidade jurídica, autorizando que a cobrança exequenda pudesse ser promovida sobre o patrimônio pessoal das embargantes, as quais figuram na Ficha de Breve Relato da JUCESP como sócias.

Destarte, data maxima venia, ao comando judicial proferido, as embargantes, inconformadas, pretendem a reversão da determinação de desconsideração da personalidade jurídica da executada [*] com o consequente decreto de isenção de qualquer responsabilidade das embargantes sobre o débito exequendo, liberando os valores penhorados, tudo conforme as razões de fato e de direito a seguir aduzidos.

2. Do cabimento e legitimidade para oposição de embargos de terceiro.

Cabe consignar a adequação da via eleita para o manejo da presente insurgência processual, tendo em vista que os embargos de terceiro apresentados com fulcro no art. 674 e seguintes do CPC contam com autorização legal do art. 769 da CLT, vez que a Lei de Execução Fiscal não traz solução para o tema, conforme previsto no art. 899 da CLT.

Assim, há compatibilidade desta aplicação subsidiária do art. 674 e seguintes do CPC, pela homenagem aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, oportunizando àquele que sofre uma constrição judicial que entenda indevida, ter admitida a busca da tutela jurisdicional, isento de garantir o juízo, como se mostra exigido pelo art. 884 da CLT em casos de embargos à execução.

Apoiando a utilização dos embargos de terceiro na seara trabalhista, assim tem decidido o E. TRT da 2ª Região:

“EMBARGOS DE TERCEIRO. NATUREZA JURÍDICA. Os Embargos de Terceiro constituem remédio jurídico cabível para um estranho à relação jurídica do processo primitivo se defender na fase de execução. A natureza jurídica dos embargos de terceiro é de ação incidental conexa ao processo de conhecimento ou de execução, cuja titularidade ativa, denominada legitimidade ‘ad causam’, a lei confere ao terceiro possuidor do bem atingido indevidamente por constrição judicial. A ora agravante sustenta ser parte ilegítima para responder na condição de devedora, (a qual foi reconhecida somente no processo de execução), pelo crédito trabalhista do agravado, alegando que nunca teria formado grupo econômico com as reclamadas. O debate em torno da responsabilidade pelo crédito exequendo é matéria própria de embargos de terceiro” (TRT − 2ª R. – 12ª T. - AP20160081788 – Rel. Marcelo Freire Gonçalves – DEJT 19-12-2016).

“Em sede de embargos de terceiro, a legitimidade ativa é conferida: a) a quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial; b) ao terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor; c) equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial; d) considera-se também terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação; e) para a defesa da posse, quando, nas ações de divisão ou de demarcação, for o imóvel sujeito a atos materiais, preparatórios ou definitivos, da partilha ou da fixação de rumos; f) para o credor com garantia real obstar alienação judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese (art. 1.046 e 1.047, CPC [1973]; art. 674, NCPC). Quando a execução trabalhista se volta para o sócio da executada, surgem sérias dúvidas quanto ao remédio processual adequado: será o caso de embargos do devedor ou de terceiro? Como regra, o sócio deve utilizar os embargos de terceiro. Contudo, admite-se a discussão da responsabilidade do sócio e a sua legitimação tanto em sede de embargos de terceiro, como de embargos do executado. Portanto, adequado o remédio processual manejado pela ora Agravante” (TRT − 2ª R. – 14ª T. – AP 20160002320 – Rel. Francisco Ferreira Jorge Neto – DEJT 18-3-2016).

Pondere-se que a legitimidade ativa do sócio para figurar como embargante possui acolhida em nossa doutrina nacional.

Para Manoel Antonio Teixeira Filho, terceiro é a “pessoa que, sendo ou não parte no processo de execução, defende bens que, em decorrência do título aquisitivo ou da qualidade em que os possui, não podem ser objeto de apreensão judicial. O amor à clareza nos conduz a reafirmar que a configuração jurídica do terceiro não deve ser buscada no fato imperfeito de estar o indivíduo fora da relação processual executiva, e sim na particularidade fundamental, de que, embora esteja eventualmente figurando como parte passiva nessa relação, colime praticar aí atos destinados não a opor-se ao título executivo, se não a que liberar bens de indevida constrição judicial – fazendo-o, nesse caso, com fundamento no título de aquisição ou na qualidade pela qual detém a posse dos referidos bens” (Execução no Processo do Trabalho. 9. ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 643).

Para Araken de Assis, “em síntese, encontra-se na singular posição de terceiro, no que tange ao processo executivo, quem, cumulativamente: a) não estiver indicado no título executivo; b) não se sujeitar aos efeitos do título; e c) não integrar a relação processual executiva. Deste modo, se ostentam partes (e jamais terceiros): os sujeitos designados no título executivo, aqueles a que a lei processual declara legitimados (p. ex., o fiador judicial, segundo o art. 568, IV [CPC 1973]); os que tiverem seus bens sujeitos aos atos executórios (p. ex., o adquirente da coisa litigiosa, ex vi do art. 626 [CPC 1973]); e, finalmente, os que, por simples equívoco ou deliberado capricho do credor, tiveram contra si proposta a ação executória. Por outro lado, é realmente terceiro, quem, estranho a quaisquer dessas situações, sofre constrição patrimonial no processo executivo. Fundamentalmente, os embargos do art. 1.046 [CPC 1973] se admitem quando o bem constrito não pertence ao devedor, nem se sujeita à responsabilidade executiva” (Manual do Processo de Execução. 4. ed. São Paulo: RT, 2012, p. 1.060).

Ademais, ultrapassada a barreira da análise de compatibilidade com as normas de Direito e Processo do Trabalho, prevista no art. 769 da CLT, vale dizer que diante do comando judicial de desconsideração da personalidade jurídica da executada [*] somada ao advento do NCPC, qualquer celeuma outrora levantada acerca do descabimento da medida ora invocada deixou de existir, haja vista a novidade trazida pelo inciso III, § 2º, do art. 674 do CPC.

Destarte, resta demonstrado o cabimento da medida ora pleiteada, bem como a legitimidade das embargantes para o presente pleito, diante do fato de estarem sofrendo constrição judicial sobre seus bens pessoais por conta de um comando de desconsideração da personalidade jurídica da qual não tiveram a oportunidade de se defender anteriormente.

3. Da inobservância do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

Na data de [data], o juízo achou por bem desconsiderar a personalidade jurídica da executada [*], ordenando que a execução prosseguisse em desfavor das embargantes.

Eis que o legislador do NCPC trouxe matéria inédita em seu bojo com a criação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto dentre os arts. 133 a 137.

Aludido regramento deve contar com aplicação na Justiça do Trabalho, devido à falta de previsão legal específica no processo laboral, haja vista a sintonia do art. 15 do CPC e do art. 769 da CLT, salientando, s. m. j., que os moldes utilizados nas demandas trabalhistas para desconsideração da personalidade jurídica não respeitam o contraditório e a ampla defesa.

Nesse sentido discorrem José Maria Rosa Tesheiner, Mariângela Guerreiro Milhoranza e Ana Francisca Rodrigues:

“Destarte, ante a falta de previsão legal do instituto ao direito laboral, defende-se que devem ser aplicadas, em nome de subsidiariedade e da analogia, as regras constantes no art. 28, § 5º, do CDC ao direito do trabalho. No que tange ao direito processual, após a vigência do Novo CPC, a desconsideração da personalidade jurídica deverá ser feita na forma de incidente de acordo com o que preceituam os arts. 133 a 136 do Novel Diploma Legal” (O Novo CPC e o processo do trabalho. Org. Sergio Pinto Martins. São Paulo: Atlas, 2015, p. 422/423).

Apoiando a compatibilidade do discutido incidente no processo do trabalho, leciona Cleber Lúcio de Almeida:

“A possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica passa a contar com expressa autorização no Código de Processo Civil, o que, por força do art. 769 da CLT, tem reflexos no processo do trabalho, observando-se que o direito processual do trabalho não trata deste incidente (existe, portanto, uma omissão) e que nele devem ser adotadas as medidas adequadas à plena satisfação de créditos não satisfeitos no momento próprio (existe, destarte, compatibilidade da solução preconizada pelo ‘novo CPC’ com o direito processual do trabalho” (O Novo Código de Processo Civil e seus reflexos no processo do trabalho. Org. Elisson Miessa. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 293).

Diante desta novel previsão legal, o E. TST achou por bem colocar uma pá de cal na questão ora trazida à baila, criando a Instrução Normativa 39 do TST, instituída pela Resolução 203, de 15 de março de 2016, a qual entrou em vigor em 17/03/2016. Nesse passo, nesta Instrução Normativa em comento, restou autorizada a aplicação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica prevista nos arts. 133 a 137 do CPC, conforme consta em seu art. 6º.

Com a Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17), o processo trabalhista passou a prever, expressamente, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nos arts. 133 a 137 do CPC, sendo que a instauração do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 do CPC (art. 855-A, § 2º, CLT). Diante do art. 855-A, a IN 41/18 revogou o art. 6°, IN 39/16.

Desta forma, a aludida decisão de desconsideração da personalidade jurídica poderia ter observado os ditames resolutivos do E. TST no sentido de instaurar o incidente de desconsideração na espécie, oportunizando às embargantes o direito de contraditório e ampla defesa, antes mesmo de sofrerem qualquer constrição judicial e terem seus nomes incluídos no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas.

Diante do exposto, cabe dizer que as embargantes preenchem os requisitos para concessão de tutela de evidência, em sede liminar, haja vista que suas alegações estão documentalmente provadas com a conhecida e vigente Instrução Normativa 39 do E. TST, a qual prevê a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica regrada pelo CPC na execução trabalhista.

Por tais razões, as embargantes, com fulcro no inciso II do art. 311 do CPC, pugnam desse r. juízo, seja, LIMINARMENTE, concedida a tutela de evidência ora requerida para o fim de não sofrerem mais nenhum ato executivo nestes autos, bem como para determinar a exclusão de seus nomes do Banco Nacional de Devedores Trabalhistas até que sobrevenha sentença definitiva nestes embargos.

4. Da ilegitimidade passiva das embargantes.

As embargantes são partes ilegítimas para responderem a presente demanda executiva.

As embargantes nunca tiveram qualquer cargo ou função junto à executada [*] que tivesse o condão de lhes incumbir responsabilidade de arcarem com os débitos provenientes desta empresa.

Desde o passamento do genitor das embargantes, Sr. [*], outrora sócio-proprietário da executada [*], como resultado da homologação do Formal de Partilha, coube às embargantes somente a nua-propriedade das quotas sociais da empresa, ficando sua genitora [*], com a total administração das referidas quotas empresariais por conta de usufruto vitalício proveniente da partilha de bens resultante do inventário alhures mencionado.

Assim, as quotas sociais das embargantes sempre foram de encargo de [*], a qual administrou a empresa executada juntamente com o outro sócio remanescente, [*].

Com efeito, ao longo de todos estes anos, as embargantes nunca obtiveram qualquer vantagem financeira proveniente de sua nua-propriedade das quotas sociais da executada, exercendo, inclusive, outras atividades profissionais.

A embargante [*] sempre trabalhou em [*], exercendo a função de [*], conforme comprova a cópia de sua Carteira Profissional [doc. *], estando, inclusive, empregada nos dias atuais.

Já a embargante [*] possui deficiência [*] desde o nascimento, fato este que prejudicou sua inserção no mercado de trabalho, tendo de ser sustentada por sua genitora, [*].

Nesse quadro, é irrefutável que as embargantes não devem responder a presente demanda, tendo em vista que os direitos e deveres da usufrutuária [*] chamam para si toda e qualquer responsabilidade sobre as quotas de sua única administração.

O Código Civil, no art. 1.394 traz claramente quais são os direitos do usufrutuário.

Em contrapartida, o próprio Código Civil traz as incumbências do usufrutuário, nos termos dos incisos I e II do art. 1.403.

Desta forma, temos que o usufrutuário possui o direito de usufruir do bem, auferindo seus frutos, entretanto suas despesas ordinárias para conservação do bem e os débitos provenientes na espécie de prestações, tributos ou rendimentos também são de sua responsabilidade, não podendo furtar-se deste encargo.

No presente caso concreto, apesar de sui generis, pelo usufruto de quota social de empresa, o crédito ora executado de origem laboral não passa de despesa ordinária, necessária para conservação do bem, vez que a manutenção e continuidade de uma empresa se dá pela movimentação de seu negócio, sendo imprescindível para tanto o desembolso mensal de valores para pagamento de empregados.

Repita-se que, apesar de sui generis, também é possível o enquadramento do crédito executado como resultante de prestações, haja vista que a origem do débito é pertinente a verbas rescisórias, decorrentes assim do labor contínuo do trabalhador o qual recebia seus salários com periodicidade.

Destarte, resta demonstrado que as embargantes são partes ilegítimas para responderem à execução ora combatida, devendo ser este encargo direcionado à usufrutuária [*].

5. Da teoria menor.

Outra questão abarca o intento das embargantes em não responderem à execução ora combatida.

Tem-se como regra na seara trabalhista o afastamento do “rigorismo” trazido pelo art. 50 do CC para o decreto de desconsideração da personalidade jurídica, vez que a Justiça do Trabalho deve atender ao princípio da proteção ao trabalhador, sendo assim adotada a chamada Teoria Menor na qual não se vê necessária a configuração de algum dos requisitos descritos no aludido artigo civilista para que a execução seja direcionada para os sócios.

Entretanto, os presentes embargos buscam combater a exclusão da responsabilidade das embargantes em uma questão sui generis que não pode ser tratada como mais um caso extraído de vala comum.

Conforme relatado, as embargantes nunca obtiveram lucros da executada originária, apesar de serem nuas-proprietárias de parte de suas quotas sociais.

Por esta razão, não devem sofrer os efeitos de uma desconsideração de personalidade jurídica, supedaneada, meramente, na Teoria Menor, vez que o mando e manutenção nestas condições não contaria com razoabilidade, tendo em vista a inexistência de recebimento de vantagens financeiras das embargantes decorrentes da empresa [*].

Logo, especificamente neste caso concreto, não deve ser submetido aos deslindes da Teoria Menor, mas sim sob o crivo do manejo da Teoria Maior, colimando ofertar segurança jurídica aos nus-proprietários legítimos que não obtêm renda de suas propriedades por serem exploradas por usufrutuários.

PEDIDO:

(a)   seja deferida tutela de evidência, LIMINARMENTE, em favor das embargantes a fim de não sofrerem mais nenhum ato executivo nestes autos, bem como para determinar a exclusão de seus nomes do Banco Nacional de Devedores Trabalhistas até que sobrevenha sentença definitiva nestes embargos;

(b)   ao final, requerem as embargantes, seja confirmada a tutela de evidência deferida, e no cerne da demanda, seja:

        (b.1) 
decretada a total procedência dos presentes embargos de terceiro para o fim de reconhecer a ilegitimidade passiva das embargantes para responderem a presente execução, determinando a exclusão de seus nomes do Banco Nacional de Débitos Trabalhistas e liberando as quantias penhoradas nestes autos;

        (b.2) 
subsidiariamente, caso Vossa Excelência entenda que não deve conferir procedência ao pedido retromencionado (alínea “b.1”), pugnam as embargantes seja aplicada a Teoria Maior acerca da desconsideração da personalidade jurídica, conferindo total procedência aos presentes embargos diante da inexistência de qualquer dos requisitos previstos no art. 50 do CC para tanto;

        (b.3) 
ainda subsidiariamente, caso Vossa Excelência, ao final, entenda que não deva conferir a procedência nos termos retro mencionados na alínea “b.1” e “b.2”, pugnam as embargantes seja instaurado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica.